回购条款有效，为何驳回诉讼请求？
作者/侯蒙莎律师
【案情简介】
2011年8月11日，A公司与B公司签订《增资扩股协议》，A公司认购B公司股份300万股，投资款总额为900万元，占增资后总股本的3.05%，B公司增加A公司为新股东。同日，A公司、B公司及C公司签订《补充协议》，其中约定：一、各方同意，如果截止2012年9月30日B公司仍未实现在国内证券交易所公开发行股股票并上市，则A公司有权要求B公司回购其持有的股份（亦有权不要求回购而继续持有股份），回购价格为A公司为取得该股份而向B公司增资的投资款总额900万元加上15%的年息（单利），计息期间为A公司支付投资款之日起至B公司支付回购价款之日止。B公司应在A公司提出回购要求后3个月内完成回购。二、C公司同意，如B公司不能履行上述回购义务，则C公司同意按照上述条款的约定收购A公司持有的股份，以保障A公司的投资退出。
2011年8月16日，A公司将投资款支付给B公司，但B公司至今未公开发行股票并上市。2014年，A公司向一审法院起诉，请求：一、B公司支付股权回购价款13,275,000元[900万元+（900万元×年息15%×38个月）]；二、C公司承担支付股权回购价款13,275,000元的连带责任。
【判决结果】
一审判决：
一、被告B公司一次性支付原告A公司股权回购价款13,275,000元；
二、被告C公司对上述款项承担连带责任。
被告B公司不服，提出上诉。
二审判决：
一、撤销一审判决；
二、驳回被上诉人A公司的诉讼请求。
被上诉人A公司不服，申请再审。
再审裁定：
裁定驳回申请人A公司的再审申请。
【律师解读】
一、关于案涉《补充协议》中的股权回购条款的效力问题。
《补充协议》实际含有“对赌”条款的性质，在股权性融资协议中还安排了特定情形下股权回购内容的交易安排。对于含有“对赌”性质条款的投资合同，法律并未作出否定性评价而一概认定为无效。《补充协议》签订于《民法典》生效之前，故适用《合同法》有关规定。如不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形时，应当对《补充协议》的合同效力依法予以确认，也即《补充协议》中的股权回购条款合法有效。
二、关于B公司是否应履行股权回购义务的问题。
B公司至今未实现在国内证券交易所公开发行股股票并上市，A公司的预期投资目的未能实现，有权依照《补充协议》约定要求B公司进行股权回购。但《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资；第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：减少公司注册资本；第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
根据上述法律规定，为保护公司债权人利益，如履行股权回购约定，B公司应按照《公司法》第一百七十七条的规定，履行法定减资程序后方可履行回购约定。A公司并无证据证明B公司相应减资程序已经完成，B公司亦确认其减资程序尚未启动，B公司因其不能违反资本维持原则而不能向A公司履行股权回购义务，构成法律上的一时履行不能。因此，对于A公司主张B公司履行回购义务、向其支付股权回购价款的诉讼请求应当依法予以驳回。
三、关于A公司可否直接主张C公司承担连带责任的问题。
A公司针对C公司的诉讼请求为“在B公司不能履行回购义务时向A公司支付股权回购价款13,275,000元”。其诉求的该义务属于担保合同义务，而担保合同义务具有从属性，即履行担保合同义务的前提条件是主合同义务履行条件已成就。现B公司的减资程序尚未完成，股份回购的主合同义务尚未成就，故C公司的担保义务未成就，A公司要求判令C公司承担责任的理由不成立，A公司不得直接主张C公司承担连带责任。
